Por José Enrique Gómez Álvarez.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación y Cambridge Family Law acaban de publicar un texto con las distintas cuestiones jurídicas que se presentan con la subrogación de útero en diversos países de América Latina (Espejo et al, 2022).
Dentro de las consideraciones éticas, en el preámbulo señala el ministro Arturo Saldívar:
Independientemente de nuestra postura personal sobre el tema, es innegable que existe un mercado global de subrogación que presenta cuestionamientos éticos y jurídicos de gran trascendencia. No podemos abordar el tema sin discutir la mercantilización de los cuerpos de las personas con la capacidad de gestar y de las niñas y niños que son producto de la gestación. Tampoco podemos ignorar las profundas repercusiones que conlleva este debate para la autonomía y los derechos fundamentales (Espejo et al, 2022: XI).
Es interesante notar que el aspecto ético, por un lado es la mercantilización del procedimiento y la cuestión del estatus de los niño(a)s. Sin duda, es verdad: existe la posibilidad de explotación de la madre gestante. Esta mercantilización conlleva el ser tratados sólo como medios de la reproducción a cambio, por ejemplo, de dinero. En circunstancias de pobreza de la madre de alquiler, puede esperarse el escenario de “competencia de servicios”. El otro problema es qué sucede con los niño(a)s: ¿son un producto más de nuestra sociedad de consumo?
El método de subrogación no es una cuestión de juicios subjetivos sino que puede evaluarse éticamente en cuanto a la técnica como tal. Uno de los problemas de las madres de alquiler, aparte de los señalados, está en que deben utilizarse las técnicas de Fertilización in Vitro (FIV), que en sí mismas generan cuestionamientos éticos. Aún suponiendo que la técnica FIV fuese totalmente exitosa en el sentido de que en un solo intento se generase el embarazo, sin “embriones sobrantes” seguiría abierta la pregunta de si los hijos son un derecho de los padres. Algunos han sugerido que así es. En el capítulo sobre el caso de la legislación mexicana señala Fernando Sosa Pastrana:
El artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos contempla, entre otros aspectos, que «toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y esparcimiento de sus hijos». Si bien no enuncia expresamente el derecho para acceder a técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), gracias a diversos precedentes jurisprudenciales es posible considerar que éstas son un mecanismo para ejercer el derecho enunciado. (Espejo et al, 2022: 247).
Se comprende bien que el marco Constitucional plantea como un derecho humano fundamental el determinar el número de hijos y el cuándo tenerlos. No obstante de ahí no se deriva que hay un derecho, a cualquier costo, de tener un hijo. El hijo no es medio de realización personal. Tener un hijo porque me permite ser mejor es equivocado. Las cosas, lo que no son personas, sí pueden ser instrumento para el desarrollo personal. En ese sentido, por ejemplo, estudiar y/o comprar una casa, sí podrían ser un medio de realización. El problema con los hijos es que no son derechos. Si se interpreta el principio constitucional como un derecho a ser padres, es decir, que el tener un hijo es un derecho, da pauta a medios que al menos parecen contrarios a la dignidad humana. Podría así aceptarse sin problema no sólo la subrogación, sino la compra de hijos. No cabe afirmar, en contra, que eso daña a los niño(a)s, ya que, podría insistirse, en el caso de un(a) niño(a) que no puede ser correctamente atendido(a) por sus padres originales, ¿por qué no podría ponérsele un precio? Si un niño o niña va a vivir mejor con otros padres, que tienen “derecho” a ser padres y además disponen de recursos económicos para darle una vida adecuada, ¿por qué no puede realizarse el acto de compraventa? Si el menor, sobre todo si es en etapas muy tempranas en donde no se daría cuenta de la transacción, ¿que daño causamos?
De hecho en algunas legislaciones estatales se permite ser madre de alquiler por un precio determinado, es decir de tipo “oneroso”. Señala por ejemplo, el código familiar de Sinaloa en su artículo 284 sobre los tipos de subrogación permitidos: “III. Subrogación onerosa, es la que se da cuando una mujer acepta embarazarse en lugar de otra, tal y como si se tratase de un servicio, por el cual se paga una cantidad cierta y determinada, además de los gastos de la gestación” (Código civil del estado de Sinaloa, 2022: s.p.).
Al menos, lo anterior genera dos problemas: la posible explotación de mujeres vulnerables. El otro problema es la cosificación del embarazo. Es verdad que tener un hijo genera costos y quizás el pagar por los costos no resulte problemático. No obstante, ¿por qué no pagar por el servicio en sí? Sutilmente, de nuevo, se cosifica el propio proceso de la procreación humana. Quizás otro modo de comprender el problema sea con la analogía de la donación de órganos. La donación la consideramos altruista y no puede recibirse dinero por la misma porque pensamos que el ponerle un precio la convierte en una mercancía más.
La prohibición de la subrogación en algunos países, y en la mayoría de los Estados de la República, no se produce sólo por cuestiones prácticas, como el posible reclamo del hijo nacido, por ejemplo, por la madre de alquiler y rompa así el contrato estipulado. La intuición fundamental es que parece de importancia no cosificar al niño(a). La decisión de tener un hijo, incluso en situaciones “normales” es considerarlo no como proyecto personal, sino donde el ejercicio de la libertad (en efecto respetada por la Constitución) es (y debe) ser un acto de servicio: la donación mutua entre los padres y posteriormente, una disposición amorosa a fomentar el desarrollo del menor de edad. La donación se constituye así en una responsabilidad en cualquier etapa del desarrollo incluso en el inicio del embarazo. Las decisiones, todas, que se toman respecto a los hijos son para el desarrollo de sus condiciones humanas.
Así, no se puede elegir, por ejemplo, una escuela que prepare al hijo a ser el ingeniero que no se pudo ser o en inscribirlo a una escuela para que así sea bilingüe y se le pueda presumir ante los demás padres o madres. Por supuesto que genera orgullo los logros de un hijo, pero no son en función de los padres. El “interés superior de los niño(a)s” no es así que prevalezcan los intereses cosificantes del menor sobre los intereses cosificantes de los padres, sino debe entenderse como un no poder cosificar al menor en cualquier momento de su desarrollo y el hijo no puede utilizar a los padres para sus deseos. Por supuesto, la ley no puede controlar si el deseo de tener un hijo tiene fines egoístas o no. Las leyes no pueden cubrir todo el espectro de decisión, pero no obstante, sí deben acercarse lo más cerca posible de la realización humana. Así se ha llevado siglos en entender que la esclavitud, por ejemplo, a pesar de sus razones de “benevolencia” como el “cuidar” de personas que no pueden hacerlo por sí mismas o incluso en los casos donde la persona quiere ser esclavo voluntario de otro, se considera ilícito sin más. Lo anterior por considerar que la persona no puede ser tratada como un objeto en ninguna circunstancia. Parece así que la subrogación tiene un enorme riesgo de cosificar a las personas involucradas en el proceso.
Referencias
Código civil del Estado de Sinaloa. 28 de diciembre del 2016). Disponible en: https://armonizacion.cndh.org.mx/Content/Files/DMVLV/CC/SIN-CC.pdf
(Espejo et al [editores] (2022). La Gestación por subrogación en América Latina. Suprema Corte de Justicia de la Nación. México.
