A un año de la sentencia contra Costa Rica: El Pacto San José in vitro

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Este mes de diciembre se cumple un año de la publicación de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia-Murillo (Fertilización in Vitro) vs. Costa Rica  (2012). El desconcierto ocasionado hace un año permanece vigente, así como las serias preocupaciones sobre el futuro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

 Breve recuento del asunto

En el asunto sometido a la jurisdicción de la Corte se buscó determinar si Costa Rica había violado o no sus obligaciones internacionales derivadas del Pacto San José al haber declarado inconstitucional, en el año 2000, un decreto ejecutivo que regulaba la técnica de reproducción asistida conocida como Fertilización in Vitro (FIV) aduciendo, entre otras razones, que el embrión no puede ser tratado como objeto y que el estado actual de la FIV causa la muerte a un número desproporcionado de embriones humanos.

Como respuesta a esta decisión, nueve parejas alegaron que ésta violaba sus derechos humanos. Finalmente, la Corte resolvió que la prohibición de la FIV vulneró la integridad personal, la libertad, la vida privada y el derecho a la familia de los peticionarios. En su condena a Costa Rica ordenó, dentro de una larga serie de peticiones, la modificación de su legislación –dicho sea de paso, el plazo otorgado por la Corte a Costa Rica para presentar un avance está a pocos días de vencerse; ha de incluir, idealmente, la aprobación de un reglamento que permita de nuevo el ejercicio de la técnica de FIV en dicho país-.

Interpretación del artículo 4.1 del Pacto San José

En dicha sentencia, la Corte, además de lo anterior, se dio a la tarea de interpretar por primera vez el artículo 4.1 del Pacto San José (también llamada Convención Americana sobre Derechos Humanos), el cual es frecuentemente citado por cortes y juristas internacionales como el más explícito reconocimiento del derecho a la vida del no nacido existente en un tratado internacional. Dicho artículo, a la letra, establece:

Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

La labor interpretativa de la Corte consistiría, en términos generales, en precisar aquello que los Estados quisieron obligarse soberanamente al firmar el Pacto San José en 1969, de suerte que se les hagan exigibles a los países los acuerdos a los que se comprometieron. En el caso que nos ocupa, la Corte, haciendo uso de sus facultades, llegó a las siguientes conclusiones en la labor interpretativa del mencionado artículo:

En primer lugar afirma “que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana”.^[1] En segundo lugar, distingue “concepción” de “fertilización”, sosteniendo que “la ‘concepción’ en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero”;^[2] por lo tanto, la Convención no es aplicable antes de este evento”. En tercer lugar afirma que, de acuerdo a la expresión “en general”, la protección del derecho a la vida no puede ser absoluta, “sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional”.^[3] Finalmente, concluye afirmando que “el objeto directo de protección (del artículo 4.1) es fundamentalmente la mujer embarazada”.^[4]

La interpretación de la Corte ciertamente ha dejado perplejo a más de uno, pues el asunto no termina aquí, ya que a esta supuesta facultad de interpretación amplísima se suma la pretensión de que este tipo de interpretaciones deberán ser aplicadas a nivel interno en los países firmantes del Pacto San José mediante el llamado control de convencionalidad.

Difícilmente puede asumirse lo anterior de manera acrítica. Es inevitable que el observador atento se pregunte: ¿Cuál fue la auténtica voluntad de los Estados al firmar este pacto, en primer lugar? ¿Qué interpretación le han venido dando durante los últimos 40 años? ¿Cuál es la interpretación vigente en cada país?

Observando el Pacto San José in vitro

Uno de los criterios jurídicos para la interpretación de un tratado internacional como el que nos ocupa consiste en atender a la práctica ulterior de los Estados.^[5] ¿A qué le llamamos práctica ulterior? A la aplicación que han hecho del tratado los países firmantes, ya que en cierto sentido se puede afirmar que dicha aplicación nos da la mejor evidencia de la interpretación común de las partes.

Una mirada atenta sobre cómo han interpretado los Estados firmantes el Pacto San José, colocándolo in vitro, nos permite observar como se ha “refractado” a nivel interno en el orden jurídico de cada país, dándonos un indicio cierto sobre la interpretación vigente de dicho tratado de derechos humanos.

En un recorrido por la legislación interna de los 25 países firmantes de la Convención,^[6] encontramos que luego de la firma del Pacto San José, seis países modificaron sus constituciones con el fin de otorgar reconocimiento expreso a la personalidad jurídica del nasciturus, previo a este tratado de derechos humanos solamente dos constituciones contemplaban este tipo de reconocimiento constitucional.

Siguiendo este itinerario hallamos que, en los últimos años, tres tribunales constitucionales de América Latina han interpretado el artículo 4.1 como protector de la vida embrionaria,  al invocarlo en la prohibición de la distribución de la contracepción de emergencia, en razón del reconocimiento que dicho artículo otorga a la personalidad jurídica del embrión humano.

El análisis de la legislación civil en América Latina muestra que en el ámbito civil se protege la vida del que está por nacer, incluyendo la vida embrionaria, ya que ningún código civil hace referencia alguna al tiempo de gestación. Casi la totalidad de los ordenamientos civiles latinoamericanos le reconoce derechos al ser humano por nacer, que se cristalizan y consolidan definitivamente si nace con vida. En general, el nasciturus tiene capacidad jurídica para heredar, recibir donaciones, tener un patrimonio con todas sus consecuencias, etc. Incluso en algunos códigos de familia se establecen obligaciones de manutención aplicables desde la concepción.

Desde el punto de vista del derecho penal, la tipificación del aborto como delito es la consecuencia lógica del reconocimiento de la vida prenatal. Atendiendo a la legislación penal vigente encontramos que el delito del aborto ha estado desde siempre presente en los 25 estados miembros de la Convención. A este respecto podemos observar algunos aspectos. El primero es que luego de la firma del Pacto San José se observan tres tendencias: la primera, en más de dos terceras partes de los países, ha sido la de mantener el estado de la legislación restrictiva, en República Dominicana, Venezuela, Dominica, Haití y Suriname; la prohibición es de carácter absoluto, es decir: no contempla ninguna excusas absolutorias. Otro subgrupo de cinco Perú, Costa Rica, Guatemala, Grenada y Paraguay, se contempla como única excusa absolutoria el caso de peligro de salud de la madre, y el resto de los países, Trinidad y Tobago, Jamaica, Brasil, Panamá, Bolivia, Ecuador y Argentina prevén además la excluyente de punibilidad de aborto en caso de violación.

Una segunda tendencia, luego del Pacto San José, ha sido derogar las excusas absolutorias, como es el caso de Nicaragua, El Salvador, Honduras y Chile y la tercera tendencia hacia la liberalización de la legislación en materia de aborto la encontramos en Barbado, Colombia,  y la despenalización durante las primeras doce semanas en Uruguay y la capital de México.

Lo anterior nos deja ver que en aproximadamente dos terceras partes de los países firmantes del Pacto San José el aborto se prohíbe casi completamente y que, con algunas excepciones, prácticamente ningún país lo ha legalizado en cualquier circunstancia.

Respecto a la práctica legislativa de los Estados miembros de la Convención en torno al fenómeno de las llamadas “técnicas de reproducción asistida” luego de un atento recorrido por las 25 legislaciones, podemos observar que, a la fecha, a diferencia de lo afirmado por la Corte en el caso Artavia, se ha legislado escasamente sobre el tema. Solamente un país firmante del Pacto San José cuenta con un cuerpo normativo en fertilización asistida; en el resto de los países, con excepción de Brasil,  puede encontrarse de forma fragmentaria una escasa legislación secundaria sobre aspectos que son consecuencia del fenómeno de las “técnicas de fertilización asistida”, como por ejemplo el tema de la filiación en materia civil, o en materia penal la figura de “inseminación artificial indebida” como una figura equiparable al delito de violación.

Esta evidente dificultad de legislar en torno a las técnicas de reproducción asistida por parte de los Estados signatarios de la Convención es en parte reflejo de la contradicción con su orden jurídico, que en la mayoría de ellos reconoce el carácter personal de la vida embrionaria.

En el ámbito de declaraciones oficiales internacionales se observa que casi la mitad de los países latinoamericanos han hecho referencia explícita a las obligaciones internacionales asumidas en el Pacto San José en su artículo 4.1 como uno de los fundamentos del reconocimiento de la personalidad jurídica del nasciturus y de esta forma rechazar la inclusión del aborto o la interrupción del embarazo en documentos de consenso internacional.

Siguiendo en el ámbito internacional, encontramos que posterior a la ratificación del Pacto San José, la gran mayoría de Estados de América Latina y el Caribe han ratificado además la Convención de los Derechos del Niño, que define en su proemio al niño como “todo ser humano desde el momento de su concepción hasta los 18 años de edad”, es decir, abarcando el período prenatal, e incorporando esta definición legal a nivel nacional, como indican los informes al Comité de seguimiento de la Convención de los Derechos del Niño.

Como podemos apreciar de este brevísimo recorrido, si observamos in vitro el Pacto San José, y cómo se ha “refractado” en las legislaciones de los países, encontramos un espectro de normas jurídicas, declaraciones oficiales e instrumentos internacionales que nos ayudan a desentrañar cuál fue la voluntad de los países en 1969 al firmar dicha convención y cuál es su vigente interpretación.

Detrás del desarrollo legislativo se muestra que los países acordaron una interpretación no restrictiva del artículo 4.1, ya que buscaban incluir bajo la protección de dicho tratado de derechos humanos, a todos los seres humanos independientemente de su estadio de desarrollo, además del aspecto de protección la mayoría de los países lo han interpretado como obligaciones positivas del Estado de garantizar los derechos prenatales a la vida, la salud, la integridad personal y el desarrollo de todos los niños por nacer.

La Corte Interamericana  in vitro

Consideramos sumamente grave el desconocimiento que la Corte ha hecho de la práctica ulterior de los Estados en su labor interpretativa del artículo 4.1. A nuestro modo de ver, la Corte se ha apartado de la voluntad original de las partes, así como de la interpretación vigente de los países firmantes, sobre la cual han fundado un número importante de normas de sus órdenes jurídicos internos.

Esta desafortunada sentencia nos dejó ver, además de sus inconsistencias jurídicas ya abordadas por otros académicos en diversas sedes, la falta de procedimientos institucionalizados de la Corte para la toma de decisiones, lo cual pone en riesgo su legitimación cómo el órgano interpretativo de uno de los tratados de derechos humanos más importante del continente americano.

Este modo poco adecuado de interpretar el Pacto San José, así como otras recientes decisiones de la Corte, está lastimando seriamente al sistema interamericano de derechos humanos, pues excluye de forma arbitraria a un grupo de personas que originalmente se consideraban bajo su protección. Lo anterior está ocasionando una gran preocupación y fuerte descontento en una parte importante de la población latinoamericana. Decisiones como la sentencia Artavia-Murillo (Fertilización in Vitro) vs. Costa Rica  (2012) están poniendo en riesgo el futuro y la viabilidad del sistema interamericano de protección de los derechos humanos.